خصوصيات العقد الإلكتروني وأركانه - الحبيب السرناني

خصوصيات العقد الإلكتروني وأركانه

إعداد: الحبيب السرناني

إطار بوزارة الداخلية، باحث في التشريع والقانون

نائب رئيس الجمعية المغربية لنشر الوعي بالقانون والحريات

خصوصيات العقد الإلكتروني وأركانه

مقدمة

لا شك أن العقد المبرم بشكل إلكتروني هو ذلك عقد الذي يتم بكتابة إلكترونية تتخذ شكل حروف أو أرقام أو رموز أو إشارات أو غيرها. تسمح بتحديد شخصية الموقع. كما يتم إبرامه بوسائط ودعائم إلكترونية. والتي تتمثل بالأساس في الأسطوانات والأشرطة والأقراص الممغنطة. وذلك على عكس الدعائم التقليدية للكتابة التي تتم على ورق مادي^[1] وهنا تبرز أحد خصوصيات العقد المبرم بشكل إلكتروني. لذلك يرى جانب من المهتمين بالموضوع أن التصنيف الذي تمت الإشارة إليه أعلاه يجب أن يضاف إليه تصنيف جديد بالنظر إلى دعامة العقد، وبالتالي نعرف العقد المبرم بشكل إلكتروني: فإنه موافق إرادتين في شكل إلكتروني. على إحداث أثر قانوني^[2].

أما عن طبيعة هذا العقد فيذهب جانب من الفقه^[3] الإنجليزي إلى أن العقود المبرمة بشكل إلكتروني هي بمثابة عقود إذعان حيث أن المتعاقد لا يمكنه إلا أن يضغط على عدد الخانات المفتوحة أمامه في موقع البائع دون أن يكون له لمناقشة أو المفاوضة مع المتعاقد الآخر حول كل ما يحتاج إليه من سلع ولا يكون له إلا قبول العقد أو رفضه كلية. إلا أن هذا الرأي إن كان صحيحا فيما يتعلق بفرض شروط التعاقد من طرف على طرف آخر فإنه ليس صحيحا فيما يتعلق بالشروط الأخرى. لذلك يذهب جانب آخر إلى أن العقد المبرم بشكل إلكتروني هو عقد رضائي ويستند في ذلك إلى انه إذا كان العقد تفر ض شروطه و تحدد سلفا فان الأطراف لا يجرون على الموفقة عليها، بل لهم حرية رفضها و خير دليل على أن العقود المبرمة بشكل الكتروني رضائية أنها تعتمد على عملية تعاقد مباشرة على شبكة الانترنيت و ليس هناك ما يمنع أن تكون المفاوضات باعتماد البريد الالكتروني.   

ومن خصوصيات العقد المبرم بشكل الكتروني انه يسجل عليه غياب العلاقة المباشرة بين الأطراف المتعاقدة ووجود وسيط الكتروني وذلك خلال التجارة التقليدية التي تتم مبدئيا بين طرفي التعاقد. في مجلس العقد وذلك قد بآخر جلسة واحدة أو عدة جلسات أما الخصوصية الثانية فتتجلى في غياب العامل الورقي حيث أن التعاقد الالكتروني لا تعتمد إلا الرسائل الإلكترونية. والتي تتكون من معلومات محوسبة^[4] ومن سمات العقد المبرم بهذا الشكل أنه له خاصية تصفه بالدولية نظرا الطابع العالمي للشركة، والتي تخول سرعة إنجاز الأعمال، إضافة إلى أنه عقد يمكن أن يبرم وتنفذ عبر الانترنيت. دون حالة إلى الوجود المادي الخارجي. وفي ذلك ما يميزه عن العقد التقليدي. ويجعله عقد من نوع خاص^[5].

ورغم الخصوصيات التي حاولنا الوقوف على البعض منها، فإن العقد المبرم بشكل إلكتروني سيتميز عن عقود قريبة ومشابهة له، بالنسبة لطريقة التعاقد مثل العقد المبرم بطريق التلفون والتلفزيون والفاكس والتلكس^[6]، وإلى جانب ذلك فإنه يتميز عن عقود البنية الإلكترونية كعقد الدخول إلى شبكة الانترنيت وعقد إنشاء موقع على هذه الشبكة^[7].

وتظهر أهمية هذا الموضوع في أنه تشير العديد من التحديات للنظم القانونية القائمة، بل أن العقد المبرم بشكل إلكتروني استطاع أن يخلق نوعا من التمرد على القواعد التقليدية لإبرام العقود. سواء فيما يتعلق بمفاوضاته وأركانه وإثباته...

إن هذا العقد المبرم بهذه التقنية يحتوي مشكلات قانونية من حيث تكوينه وزمان ومكان انعقاده،

ولإبرام العقد لابد من توفر أمران هما: الأول: توافق إرادتين او أكثر، الثاني: اتجاههما إلى إحداث أثر قانوني.

ولقيامه صحيحا لابد من توفر أركان معينة نصت عليها المادة 2 من ق.ا.ت التي جاء فيها:

"الأركان اللازمة لصحة الالتزامات الناشئة عن التعبير عن الإرادة هي:

1-الأهلية للالتزام.

2-تعبير صحيح عن الإرادة.

3-شيء محقق يصلح لأن يكون محلا للالتزام.

4-سبب مشروع للالتزام.

ولقد ذهب الفقه إلى اعتبار الأهلية شرط من شروط صحة التراضي وليس ركنا مستقلا. والعقد الإلكتروني تنطبق عليه الأركان السالفة، وبالتالي لانعقاده يجب توفر 3 أركان هي

*التراضي.

*محل الالتزام التعاقدي.

*سبب مشروع للالتزام التعاقدي.

وتجدر الإشارة إلى أن التراضي هو أهم عنصر لكون هذا العقد هو ذو طبيعة خاصة ويقف على دعائم إلكترونية، في حين أن السبب والمحل لا يثير أي خصوصية، على اعتبار أن السبب ضمن العقد الإلكتروني يجب أن يكون موجودا وحقيقيا ومشروعا فالمادة 62 من ق.ا.ع نجدها تنص على أن "الالتزام الذي لا سبب له أو المبني على سبب غير مشروع يعد كأن لم يكن، ويكون السبب غير مشروع إذا كان مخالفا للأخلاق الحميدة أو النظام العام أو القانون".

أما بالنسبة لمحل العقد الإلكتروني فمن خلال المواد من 57 إلى 61 فإنه يجب أن يكون معينا أو قابلا للتعيين^[8]. والتعيين إما يتم بصورة مباشرة يعين بها المحل تعيينا كاملا أو يتم بصورة غير مباشرة فيكون المحل قابلا للتعيين في وقت لاحق علم إبرام العقد. وعموما فالوصف يجب أن يكون واضحا ومفصلا ودقيقا وكاملا بما يحقق الإعلام الكافي والجدي والموضوعي^[9] كما يجب أن يكون مما يجوز التعامل به، كما يجب أن يكون هذا المحل ممكنا أي انه ليس بمستحيل استحالة مطلقة.

مادية مثال: بيع وشراء سلع بين متعاملين في إطار شبكة إلكترونية مفتوحة أو مغلقة تفضي إلى تسليم هذه السلع في بيئة مادية "ميناء، مخزن"، كما قد يكون غير مادي ومنجز في بيئة غير مادية ومنفذ في فضائها كبرامج الحاسوب^[10].

ومما سبق نلاحظ أن المحل والسبب لا يثيران أي إشكال بالنسبة للعقد الإلكتروني بعكس ركن التراضي الذي ونظرا لخصوصيته يثير عدة إشكاليات بمناسبة أهلية الأطراف والتعبير عن إرادتهما. وهو ما سنتناوله في الفقرة الأولى، في حين سنتطرق في الفقرة الثانية للتعبير عن الإرادة في العقد الإلكتروني.

الفقرة الأولى: الأهلية في العقد الإلكتروني

يعتبر الرضا أهم ركن في كل عقد يتحقق بالتعبير عن الإرادة، وهو مظهر خارجي يتخذه المتعاقد للكشف عن نيته في التعاقد، وتعد إرادة المتعاقد جوهرية لوجود العقد وهي عمل نفسي في أصله إلا أنه لا يكتسب قيمة قانونية، إلا بالتعبير عنه أي إظهار إلا العالم الخارجي، وهذا يعني أن الإرادة إما أن تكون ظاهرة أو باطنة^[11] والأصل أن كل شخص يعتبر أهلا للتعاقد ما لم تسلب أهليته أو يحد منها بحكم القانون.

واشتراط الأهلية في العقد العادي أمر يسهل التحقق منه خصوصا لأنه تعاقد بين حاضرين في مجلس واحد حقيقي، إذ يستطيع كل طرف التأكد من شخصية وأهلية الطرف الآخر.

أما عن الأهلية في العقد الإلكتروني حيث يتم التعبير عن الإرادة عن بعد، وفي غيبة الأطراف عن مجلس العقد، وبواسطة أجهزة إلكترونية، فإنه قد يصعب على أحد طرفي التعاقد التحقق من أهلية المتعاقد الآخر، إذ قد يدعي كمال أهليته بينما هو ناقص الأهلية أو عديمها، بل إن كمال الأهلية يختلف من بلد لآخر^[12].

ومع ذلك فقد ذهب اتجاه إلى أن إبرام العقد الإلكتروني بواسطة أجهزة إلكترونية لا يخرج عن كون هذه الأجهزة أدوات في يد المتعاقد يستعملها كما يستعمل الأوراق والأقلام العادية للتعبير عن إرادته. لذلك فإن الإرادة التعاقدية تتطلب أهلية الموجب وأهلية القابل.

أولا: أهلية الموجب في العقد الإلكتروني

إن العقود الإلكترونية يمكن أن تتم عبر مواقع الويب بالدخول مباشرة دون أن يعرف الطرف الآخر عما إذا كان يتعامل مع الأصيل أو الوكيل، وقد يكون مجرد موقع وهمي وضع سلفا بغرض النصب والاحتيال على المتردد على الموقع^[13]. لذلك فإنه إذا لم تتوفر في الموجب الأهلية فإننا نطبق القواعد العامة الواردة في ق.ا.ع فكل العقود الإلكترونية يبرمها ناقصوا الأهلية يترتب عليها الإبطال. ويترتب البطلان في حالة انعدام الأهلية^[14].

ثانيا: أهلية القابل في العقد الإلكتروني:

إذا كانت القواعد القانونية تحمي ناقصي الأهلية بجعل العقود التي يبرمها قابلة للإبطال فإنه في ظل العقود الإلكترونية تتعارض مصلحتان:

*مصلحة القاصر في إبطال تعاقده وفقا للقواعد العامة.

*مصلحة التاجر أو المتعاقد مع القاصر بحسن نية، الذي يرى عقوده تنهار بمجرد طعن القاصر فيها بالإبطال، خاصة وأن هذا التاجر أو المتعاقد مع القاصر لا يمكنه معرفة الحالة المدنية للمتعاقد الآخر سواء من حيث السن أو من حيث عوارض الأهلية في كل حالة على حدة.

ففي مثل هذه الأحوال نجد القضاء الإنجليزي ميز بين حالتين:

*الحالة الأولى: تخص العقود البسيطة التي يبرمها القاصر إلكترونيا مثل: شراء الكتب والأسطوانات والأطعمة وغيرها من السلع الشبيهة وهي لا يجوز الحكم بإبطالها.

*الحالة الثانية: تخص كل العقود الأخرى ذات القيمة الكبيرة، مثل السيارات والعقارات وغيرها حيث تخضع للأصل العام وهو إبطال هذه العقود لمصلحة القاصر حتى لو تضرر التاجر أو المتعاقد مع هذا القاصر.

وتجدر الإشارة هنا إلى أن مشكل الأهلية في لتعاقد الإلكتروني لم يعد يطرح بشدة، خصوصا وأن تسديد الثمن يقع قبل إرسال البضائع عن طريق الأداء الإلكتروني، الذي غالبا ما يتم بواسطة بطاقة الائتمان. كما أن اختلاف بلد التاجر أو المتعاقد عن بلد القاصر لأن هذا الأخير يتخلى عن رفع دعوى الإبطال لما يتطلبه ذلك من تكاليف ومشقة على القاصر لأن مقاضاة التاجر تتم من حيث المبدأ في موطنه طبقا لقواعد قانون الإجراءات المدنية.

وقد عرف مشكل الأهلية حله في جعل المتعاقدين يضعون شطا يسمح بالتحقق من سن المتعاقد الآخر وأهليته فإذا ما ارتكب القاصر غشا أو تدليسا يجوز للمتعاقد حسن النية عند إبطال العقد مطالبته بالتعويض^[15].

وهناك من أورد كحل لهذا المشكل ضرورة اللجوء إلى طرف ثالث هي سلطات المصادقة التي هي طرف محايد موثوق فيه من كلا الطرفين سواء أكانت هيئة عامة او خاصة. تنظم العلاقة التعاقدية بين الطرفين. فتقوم بتحديد هوية الطرفين وأهليتهما القانونية عن طريق إصدار شهادات تثبت حقائق معينة متعلقة بالتعاقد الإلكتروني، وهذا الطرف الثالث يخلق نوعا من الأمان لدى المتعاقدين ويعطيهم المصداقية في التعامل، ويضمن عدم إنكار أحد الطرفين لهويته وأهليته.

في حين يرى البعض الآخر أن الحل في اعتماد نظام قانوني يفيد التحقق من شخصية أطراف العقد عن طريق تفعيل الوسائل التي ينص عليها القانون للتحقق من الشخصية، كشعار الشركة أو العلامة التجارية، أو غير ذلك من الوسائل المشابهة، والتي تفيد قطعا في التحقق من الشخصية.

وعموما فإن حل هذه المشكلة لا يكون إلا من خلال إنشاء جهات متخصصة للرقابة على عملية التداول الإلكترونية من خلال استخدام تقنيات فنية متطورة أو شفرة سرية وهو أمر يحتاج إلى خبراء متخصصين في مجال علوم الكمبيوتر والانترنيت^[16].

الفقرة الثانية: التعبير عن الإرادة في التعاقد الإلكتروني

يلزم ليكون العقد صحيحا أن يتبادل الطرفين التعبير عن إرادتين متطابقتين ويتم ذلك بإيجاب من أحد الأطراف وقبول من الطرف الآخر ويشترط أن يصدر التعبير عن الإرادة صحيحا خاليا من كل عيب من عيوب الرضى.

فهل يخضع العقد الإلكتروني لنفس أحكام نظرية العقد في هذا الشأن؟

ذلك ما سنحاول الإجابة عنه من خلال النقط التالية.

أولا: الإيجاب الإلكتروني:

الإيجاب هو التعبير عن إرادة شخص يعرض على غيره أن يتعاقد معه، وقد يكون الإيجاب مرجعها إلى شخص معين كما قد يكون موجها إلى غير شخص من الجمهور^[17].

أما اتفاقية فينا لعام 1980 بشأن النقل الدولي للبضائع في المادة (14/1) فقد وضعت معيار التحديد الإيجاب فنصت على أن الإيجاب "يكون محددا بشكل كاف إذا تعينت فيه البضائع محل البيع وتحددت كميتها وثمنها صراحة أو ضمنا أو إذا كانت ممكنة التحديد حسب البيانات التي تضمنتها صيغة الإيجاب"^[18].

أما خصوصية الإيجاب في التعاقد الإلكتروني فتتمثل في أنه تعبير ممن وجهه يعرض فيه التعاقد بوسائط إلكترونية وتقع عن بعد بين غائبتين من حيث المكان وقد نص قانون التبادل الإلكتروني للمعطيات القانونية على الإيجاب الإلكتروني في المادة 65-3 على أنه يكن استعمال الطريق الإلكتروني لوضع إيجاب تعاقدي أو إيجاب يتعلق ببيانات عن المواد والخدمات يؤدي إلى التعاقد بشأنها. ويشترط الإيجاب الإلكتروني كما هو الحال في الإيجاب التقليدي أن يكون جازما ومحددا وباتا لا رجعة فيه بمعنى أن تتجه فيه الموجب إلى إبرام العقد بمجرد اقتران القبول به.

إذن فمن خلال عرضنا لمختلف التعاريف، فإن الإيجاب الإلكتروني هو تعبير عن إرادة الراغب في التعاقد عن بعد حيث يتم من خلال شبكة الانترنيت ويتضمن كافة العناصر اللازمة لإبرام العقد بحيث يستطيع من يوجه إليه أن يقبل التعاقد مباشرة ولذلك فهو لا يختلف عن الإيجاب التقليدي إلا في الوسيلة المستخدمة فقط مع بقاء الجوهر نفسه^[19].

فما هي إذن عناصر هذا الإيجاب الإلكتروني وطرقه وخصائصه؟

أ-عناصر الإيجاب الإلكتروني:

إن كل إيجاب يجب أن يتضمن العناصر الجوهرية للعقد المراد إبرامه وذلك للتمييز بين الإيجاب وبين الدعوة بتعاقد، ففي العقود المبرمة بشكل إلكتروني يثار التساؤل حول مدى اعتبار الإعلان عن السلع والمواد على صفقة الموقع الإلكتروني إيجابا أو مجرد دعوة إلى التعاقد.

وللإجابة على التساؤل أعلاه وجبت الإشارة  إلى أن كل العقود الإلكترونية التي تتم على شبكة الانترنيت يجب أن يكون فيها الإيجاب غاية في الوضوح والدقة ويجب أن تتوفر على عناصر جوهرية تجعل منه إيجابا باتا، فعروض المواقع الإلكترونية التجارية والبريد الإلكتروني تتميز بعدد من الإعلانات والدعايات للعديد من المنتجات والخدمات، فهذه العروض لا تشكل إيجابا يعتد به في التعاقد، ذلك أنه لا يكفي عرض البضائع وأوصافها للتعبير عن الرغبة المكونة للإيجاب بشروطه القانونية، وإنما يجب أن تتوافر في هذا العرض كل العناصر التي تبين الرغبة الباتة لدى الموجب في التعاقد وإبرام العقد بمجرد قبول العرض^[20].

فالإيجاب يمتد ليشمل كل المعلومات والبيانات التي تضمنها الإعلان والتي تتناول مثلا في عقد البيع: ثمن المبيع ومواصفاته، شروط البيع... فهذه البيانات تعد من المستخدمات التعاقدية ويكون لها القوة الملزمة للعقد ولا يكن لعارضها ان ينكر صفتها التعاقدية الملزمة.

وقد نص المشرع المغربي في قانون التبادل الإلكتروني للمعطيات القانونية في المادة 65-4 على الإيجاب البات في العقود الإلكترونية فاشترط صدوره علنا وأن يبين الإيجاب العناصر التالية: ^[21]

1-البيانات الأساسية للمنتجات والمواد والخدمات المقدمة.

2-شروط بيع المواد أو الخدمات المقدمة.

3-مختلف المراحل التي يجب اتباعها لإبرام العقد إلكترونيا، وخاصة الطرق التي تمكن الأطراف من التحرر من الالتزامات المتبادلة.

4-الوسائل التقنية التي تسمح للمستعمل –وذلك قبل إبرام العقد-  من تحديد الأخطاء المرتكبة أثناء تعبئة البيانات والعمل على تصحيحها.

5-اللغات التي تمكن من إبرام العقد.

6-طرق حفظ العقد من طرف الموجب وشروط الولوج إلى أرشيف العقد إذا كانت طبيعة ومحل العقد تتطلب ذلك.

7-الوسائل التي تمكن من الاطلاع عبر البريد الإلكتروني على القواعد المهنية والتجارية التي يعتزم صاحب العرض الخضوع لها عند الاقتضاء.

ها وقد رتب المشرع في نفس المادة في فقرتها الأخيرة على عد إدراج هذه العناصر الأساسية في الإيجاب أن يصبح مجرد إعلان حيث نصت على أنه كل اقتراح غير متضمن لكافة البيانات المشار إليها أعلاه لا يجوز اعتباره عرضا بل يبقى مجرد إشهار ولا يلزمه صاحبه.

وفي نفس الإطار ذهبت العديد من التشريعات إلى التفرقة بين الدعوة إلى التعاقد والإيجاب، منها القانون المدني الأردني في المادة (94) الذي نص على أن عرض البضائع مع بيان ثمنها يعد إيجابا نهائيا أما النشر والإعلان وبيان الأشعار الجاري التعامل بها وكل بيان آخر متعلق بعروض أو بطلبات موجهة إلى الجمهور أو للأفراد فعند الشك لا يعد إيجابا وإنما يكون دعوة إلى التفاوض.

وفي نفس المعنى نص المشرع الكويتي في المادة 40/3 من التقنين المدني أنه "أما النشر والإعلان وإرسال أو توزيع قوائم الأشعار الجاري التعامل بها وكل بيان آخر متعلق بعروض أو بطلبات موجهة إلى الجمهور أو أفراد معينين فلا يعتبر متضمنا إيجابا ما لم يظهر العكس من ظروف الحال".

وقد سلكت اتفاقية فيينا بشأن البيع الدولي للبضائع لعا 1980 نفس الاتجاه حيث بينت في المادة 14/2 أنه يستلزم في الإيجاب أن يكون موجها إلى شخص أو مجموعة من الأشخاص، واعتبرت أن العرض الذي يخلو من تحديد الشخص أو الأشخاص الموجه إليهم بمثابة دعوة إلى الإيجاب أي دعوة للتفاوض ما لم يتضح أن إرادة الأطراف اتجهت إلى خلاف ذلك، فإن هذا يعد تعبيرا قاطعا عن إرادة صاحبه للتعاقد مع كل من يقبل العرض ويتقدم إليه لإبرام العقد أي أن الإعلان يعتبر إيجابا إذا  تضمنت ما يفيد التزام الشخص بإبرام العقد في حالة صدور قبول مطابق^[22].

كما ذهب بعض الفقه كنتيجة للصراعات التي تحوم حول التفرقة بين الدعوة للتعاقد والإيجاب إلى القول أن المصلحة النهائية ومحور الارتكاز في اعتبار العرض الموجه عبر شبكة الانترنيت إيجابا أم دعوة للتعاقد هو تحديد الثمن من عدمه فإذا حدد السعر عد إيجابا إذا لم يحدد عد دعوة للتعاقد بينما ذهب البعض الآخر إلى أن الفيصل في ذلك هو صياغة الإعلان نفسه وعما إذا كانت الألفاظ  المستخدمة تعد إيجابا أم مجرد دعوة للتعاقد وهي مسألة موضوعية يحسمها قاضي الموضوع أي يعتبر الإعلان إيجابا بالمعنى القانوني متى اشتمل بصياغته على طبيعة العقد وأركانه الأساسية التي تدل على نية المعلن الارتباط بالعقد^[23].

ب-طرق الإيجاب الإلكتروني:

يتم الإيجاب الإلكتروني بوسائط إلكترونية وبالتالي فيمكن أن يكون عاما أو خاصا.

فالإيجاب العام هو ذلك الإيجاب الموجه إلى أشخاص غير محددين وهذا الإيجاب نجده في المواقع التجارية على الانترنيت حيث يعمد الموجب إلى عرض إيجابه على العموم في الموقع الخاص به.

أما الإيجاب الخاص فهو الإيجاب الموجه إلى شخص أو أشخاص معينين فهو إيجاب عن طريق البريد الإلكتروني فالموجب يعرض إيجابه بإرساله في رسالة عبر البريد الإلكتروني للمرسل إليه.

وهذه التفرقة بين طرق الإيجاب الإلكتروني ترجع إلى ما ترتب عن ذلك من آثار قانونية مختلفة، فالإيجاب الخاص الموجه عبر البريد الإلكتروني يلزم الموجب اتجاه كل من وجه إليه لكن ما هو الحل في حالة بعث الموجب عرضه أكثر من مرة فهل هذا الحالة تعد  كل رسالة عرضا مستقلا عن الآخر أم أن الرسالة تبقى مجرد نسخة ثانية أو ثالثة حسب الأحوال؟

القانون ساكت حول هذه المسألة، لكن بما أن الحاسوب يسجل في ذاكراته كل عملية إرسال على حدة فغن هذه الإمكانية تتيح لمرسل التأكد من عمليات الإرسال التي أنجزها بالفعل، ومن ثم فإن المنطق يقضي بأن كل رسالة إلكترونية تشكل عرضا مستقلا منتجا لآثاره، ما عدا إذا ثبت أن المرسل إليه على علم أو كان بإمكانه أن يعلم إذا بذل عناية معقولة أن الرسالة ما هي إلا نسخة مكررة من ذلك العرض، وإلى هذا ذهب قانون التجارة الإلكترونية في دولة الكويت في الفقرة الثانية من مادته العاشرة حيث اعتبر أن كل مستند إلكتروني يتسلمه المرسل إليه يعتبر هذا مستقلا، وأن بإمكانه أن يتصرف فيه على هذا الأساس ماعدا إذا تعلق الأمر بنسخة ثانية منه وكان المرسل إليه على علم بها أو كان بإمكانه أن يعلم إذا بذل العناية المعقولة أو استخدم أي إجراء متفق عليه يفيد أن المستند إنما هو نسخة ثانية^[24].

أما الإيجاب العام –المعروض عن طريق موقع إلكتروني-  فإنه لا يلزم الموجب إلى اتجاه التبادل الأول وبهذا قررت محكمة النقض الفرنسية بأن الإيجاب العام يلزم الموجب اتجاه أول من يقبله بالشرط الواردة فيه كما لو كان موجها إلى شخص محدود^[25].

ج-خصائص الإيجاب الإلكتروني:

يخضع الإيجاب الإلكتروني لذات القواعد العامة التي تحكم الإيجاب التقليدي إلا أنه يتميز ببعض الخصوصيات التي تتعلق بطبيعة وكونه يتم من خلال شبكة عالية المعلومات والاتصالات، فالإيجاب الإلكتروني يتم بوسائط إلكترونية بين غائبين وعن بعد وذلك جعله يتميز ببعض الخصائص:

*الإيجاب المشروط بحماية المستهلك:

يكون الإيجاب الإلكتروني موجها غالبا من تاجر مهني إلى طائفة المستهلكين، ولذلك فإنه يخضع للقواعد الخاصة بحماية المستهلكين، التي تفرض على التاجر أو التعاقد المهني بعض الالتزامات والواجبات اتجاه المستهلك ومن أهمها:

-تحديد هوية البائع وعنوانه.

-تحديد المبيع أو الذمة المقدمة وأوصافها.

-تحديد الثمن وطريقة سداده.

-خيار المستهلك في الرجوع في التعاقد خلال المدة المحددة.

-إعادة اخطار المستهلك بالمعلومات السابقة خلال مدة لا تتجاوز ميعاد التسليم إلى غير ذلك من الالتزامات.

*الإيجاب الإلكتروني يتم عبر وسيط إلكتروني:

يتميز الإيجاب الإلكتروني بوجود وسيط يقوم بعرضه على شبكة الانترنيت نيابة عن الموجب وهذا الوسيط يعرف بمقدم الخدعة الإلكترونية فالإعجاب يتحقق وجوده الإلكتروني بعرضه على الموقع في الانترنيت بواسطة الوسيط أما صدور الإيجاب دون عرضه فلا يكون له أثر، فإذا قام الوسيط بسحب الإيجاب من موقع عرضه، فإن الإيجاب ينتفي ولا يكون له أي أثر حتى ولو بقي لدى هذا الوسيط ولكن بمجرد عرضه من جديد يتحقق له وجوده القانوني^[26].

*تقييد نطاق الإيجاب الإلكتروني:

يتم الإيجاب الإلكتروني باستخدام وسائط إلكترونية وعبر شبكة دولة الانترنيت لذلك فهو لا يتقيد بحدود الدول السياسية والجغرافية ويكون الإيجاب الإلكتروني تبعا لذلك إيجابا دوليا نظرا لما تتسم به شبكة الانترنيت من الانفتاح والعالمية^[27].

لكن وبمفهوم المخالفة فلا يوجد ما يحول دون تقييد هذا الإيجاب وجعله مقتصرا على منطقة جغرافية محددة.

فتقيد الإيجاب الإلكتروني جائز لأنه يتماشى مع ظروف الموجب الخاصة وإمكاناته فهو تحديد مدى التزاماته، وهذا التضييق للإيجاب قد يهم منطقة جغرافية معينة يحدها الموجب مسبقا ولا يمكن إبرام العقد خارجها كما قد يهم تقصير الموجب لمنطقة تسليم المبيع على منطقة جغرافية لا يلتزم الموجب خارجها بتسليم المبيع^[28].

وفي نفس الإطار فإن العقد النموذجي الفرنسي للتجارة الإلكترونية أجاز تحديد المنطقة الجغرافية التي يغطيها الإيجاب أو تلك التي يغطيها تنفيذ العقد.

*مدة الالتزام بالإيجاب الإلكتروني:

يبقى الموجب ملتزما بالإيجاب الإلكتروني سواء كان عاما موجها إلى أشخاص غير محددين أو كان خاصا موجها إلى شخص معين طيلة المدة المحددة في الإيجاب، وإذا لم يكن الإيجاب الإلكتروني محدد المدة فيبقى الموجب ملتزما به طالما أن الولوج إليه ممكن كفعل او واقعة بالطريقة الإلكترونية، هذا وقد نصت المادة 65-4 من قانون التبادل الإلكتروني للمعطيات القانونية على نفس المقتضيات بخصوص مدة الالتزام بالإيجاب الإلكتروني.

ثانيا: القبول الإلكتروني

أ-سمات القبول الإلكتروني:

يعرف القبول بأنه تعبير عن إرادة الطرف الآخر الذي تلقى الإيجاب يوجهه نحو الموجب ليعلمه بموافقة على الإيجاب فهو الإجابة بالموافقة على عرض الموجب وبإضافة إلى الإيجاب يتكون العقد.

والقبول الإلكتروني لا يخرج عن مضمون هذا التعريف سوى أنه يتم من خلال شبكة الانترنيت فهو قبول عن بعد ولذلك فهو يخضع لذات القواعد والأحكام التي تنظم القبول التقليدي وإن كان يتميز ببعض الخصوصية التي ترجع إلى طبيعته الإلكترونية، ولا يشترط أن يصدر القبول الإلكتروني في شكل خاص أو دفع معين فيصح أن يصدر عبر وسائط إلكترونية.

إلا أن الإشكال يطرح حين يصدر القابل قبوله من خلال الطرق التقليدية للقبول فما مدى صحة هذا القبول؟

فمثلا إذا اشترط تاجر في عقد البيع الإلكتروني أن يكون القبول عن طريق البريد الإلكتروني أو عن طريق ملأ استمارة إلكترونية معدة سلفا والمبينة على الموقع، فإذا أرسل المستهلك قبوله في شكل آخر، كأن يرسله بالبريد التقليدي أو بالفاكس أو بالاتصال تلفونيا، فإن هذا القبول لا يكون صحيحا ولا ينعقد به العقد، ومن التشريعات التي اشترطت تقديم القبول بنفس طريقة وصول الإيجاب، القانون التجاري الأمريكي الموحد حيث جاء نص المادة 206/2 على أن "التعبير عن الإرادة في القبول يتم بذات طريقة عرض الإيجاب" وبالتالي إذا أرسل الإيجاب في البريد الإلكتروني أو عبر موقع الويب فيجب على القابل إن قبل التعاقد أن يعبر عن قبوله بذات الطريقة. وإذا لم يحدد الموجب وسيلة لإرسال القبول فطبقا للقانون النموذجي الانسترال فإن الرسالة المتضمنة القبول يجب إرسالها إلى نظام المعلومات التابع للموجب والذي يكون عادة صندوق البريد الإلكتروني الخاص به أو إرسال القبول بذات الطريقة التي أرسل بها الإيجاب^[29].

ب-طرق التعبير عن القبول إلكترونيا:

تم التعبير عن القبول الإلكتروني بعدة طرق منها الكتابة بما يفيد الموافقة أو باستخدام الموقع الإلكتروني عبر البريد الإلكتروني أو عن طريق اللفظ من خلال خرق المحادثة أو التنزيل عن بعد من خلال تنزيل البرنامج أو المنتج أو السلعة عبر الانترنيت وتحميلها على جهاز الكمبيوتر الخاص بالقابل ومن طرق القبول الإلكتروني أيضا "النقر مرة واحد بالموافقة على العلامة الخاصة بذلك "الأيقونة Icône" حيث نجد عبارة موافق، وتستخدم مواقع الويب التي تتعامل باللغة الفرنسية في الغالب عبارات تدل على الموافقة مثل عبارة « J’accepte l’affaire »  أو « D’accord » أما مواقع الويب باللغة الإنجليزية فتستخدم عبارة   « I agree »أو  « ok » ^[30].

ومع ذلك فقد يشترط الموجب في إيجابه وبغرض التأكد من صحة إجراء القبول ان يتم:

+تكرار الضغط على أيقونة القبول عدة مرات حتى لا يكون الضغط الأول سهوا أو خطأ عن غير قصد.

+اللجوء إلى طرح أسئلة على القابل ليجيب عليها مثلا "تحديد محل الإقامة كتابة، رقم أو نوع البطاقة الإئتمانية".

+وضع بيانات  خاصة مع الإيجاب يجب على القابل ملأها.

+وجوب إرسال رسالة عن طريق البريد الإلكتروني تؤكد القبول^[31].

ج-مدى صلاحية السكوت للتعبير عن الإرادة في العقد الإلكتروني:

إذا كان الأصل أي القبول يمكن أن يتم صراحة أو ضمانا فإنه من المتصور إمكانية وذلك في القبول الإلكتروني حيث تم التعبير صراحة عن القبول عبر الوسائط الإلكترونية المتعددة وقد يكون ضمنيا كأن يقوم من وجه إليه الإيجاب بتنفيذ العقد الذي اقترح الموجب إبرامه كالدفع مثلا عن طريق بطاقة الائتمان. ومع ذلك يذهب الرأي الراجح إلى أن التعبير عن الإرادة في المعاملات الإلكترونية لا يكون إلا صريحا، حيث أن القبول الإلكتروني يتم عن طريق أجهزة وبرامج إلكترونية تعمل آليا وهذه الأجهزة لا يمكنها استخلاص أو استنساخ إرادة المتعاقد.

لكن يثور التساؤل عما إذا كان السكوت يمكن أن يكون تعبيرا عن إرادة أحد الأشخاص في التعاقد الإلكتروني. فالأصل في السكوت في حد ذاته مجرد من أي ظرف ملابس له لا يصلح أن يكون تعبيرا عن الإرادة، فالإرادة عمل إيجابي والسكوت شيء سلبي وليس إرادة ضمنية لأن هذه القاعدة يقوله "لا ينسب لساكت قول" وفي نفس المعنى نصت اتفاقية فيينا لعام 1980 في المادة 18/1 بأن السكوت أو عدم القيام بأي تصرف لا يعد أي منها في ذاته قبولا.

إلا أن هناك استثناء يتمثل في السكوت الملابس الذي يرد في حق القابل في هاته الحالة يمكن التحدث عن القبول الضمني أي تنفيذ الإخباري للإيجاب إنما لم يشترط الطرفان أن يكون التعبير عن الإرادة صريحا من ذلك ما تعلق بمعاملات سابقة اتفق الأطراف في صددها على أن يعتبر السكوت قبولا إذا ما نصت مدة معينة مثلا دون رد أو كانت طبيعة التعامل تقتضي ذلك أو العرض. وفي نفس المعنى أشار المشرع المغربي من خلال الفصل 25 ق.ل.ع.

إلا أنه في هذه الحالات لا يمكن قبولها عليها في شأن القبول الإلكتروني نظرا لحداثة التعاقد عبر شبكة الانترنيت ونظرا للإشكالات القانونية المترتبة عن عدم صدور الإرادة سرية^[32].

---

[1] - إدريس الحياني وعمر انجوم، إبرام العقد الإلكتروني وفق القواعد العامة وعلى ضوء مشروع قانون التبادل الالكتروني للسياسات القانونية، المجلة المغربية لقانون الأعمال والمقاولات عدد 11 أكتوبر 2006 ص: 49

[2] - سمير برهان، إبرام إ العقد في التجارة الإلكترونية، القاهرة، بدون دار النشر ص: 8

[3] - أشار إليه إدريس الحياني وعمر انجوم/،م.س ص 50. للوقوف على مدى توافر الإذعان في العقد الالكتروني راجع خالد ممدوح إبراهيم م.س. ص: 83

[4] - إدريس الحياني وعمر أنجوم، م.س، ص: 49

   -راجع خالد ممدوح م.س، ص:75

[5] - راجع في هذا الإطار، إدريس الحياني وعمر أنجوم، م.س،ص: 52

[6] - للوقوف على تمييز العقد الإلكتروني عن غيره بالنسبة لطريقة التعاقد . راجع خالد ممدوح م.س، ص: 92

[7] - للمزيد من الإيضاح في هذا الإطار راجع خالد ممدوح م.س، ص: 98

 [8] - الفقه الإسلامي في تعيين المحل يميز بين فرضين، فإما أن يكون الشيء موجودا في مجلس العقد وإما أن يكون غائبا عن المجلس، فإذا كان المحل موجودا في مجلس العقد يكون تعيينه بالإشارة إليه أو إلى مكانه الخاص، وإذا كان الشيء غائبا عن مجلس العقد كان تعيينه بوصفه وصفا مانعا للجهالة. 

[9]  - القانون الفرنسي ذهب إلى ضرورة تعيين المحل "قانون الاستهلاك الفرنسي المادة 111".

[10]  - إدريس الحياني وعمر انجوم، م.س ص: 53،54

 [11] - محمد العروصي، التعاقد التجاري عن طريق شبكة الانترنيت، المجلة المغربية لقانون الأعمال والمقاولات، عدد 10، مارس 2006 ص: 14

[12]  - خالد ممدوح إبراهيم، إبرام العقد الإلكتروني دراسة مقارنة، دار الفكر الجامعي بالإسكندرية، الطبعة الأولى سنة 2008 ص: 173

[13]  - خالد ممدوح إبراهيم، مرجع سابق. ص: 173

[14]  - إدريس الحياني، مرجع سابق، ص: 54

[15]  - إدريس الحياني، مرجع سابق، ص: 85

 [16] - خالد ممدوح إبراهيم، مرجع سابق ص:  174، 175

[17]  - إدريس الحياني وعمر أنجوم م.س ص: 55

[18]  - كتور خالد ممدوح إبراهيم م.س ص: 316، 317

 [19] - دكتور خالد ممدوح إبراهيم م.س ص: 318

 [20] - إدريس الحياني وعمر أنجوم م.س ص: 56

[21]  - ظهير شريف رقم 129-07-1 صادر في 19 من ذي القعدة 1428 (30 دجنبر 2007) بتنفيذ القانون رقم 05-53 المتعلق بالتبادل الإلكتروني للمعطيات القانونية، الجريدة الرسمية رقم 5584 الصادرة يوم الخميس 6 دجنبر 207.

[22]  - خالد ممدوح إبراهيم م.س ص: 333

[23]  - ممدوح خالد إبراهيم م.س ص: 336

 [24] - العربي جنه التبادل الإلكتروني للمعطيات القانونية (53-05) دراسة تحليلية؟؟؟؟ ص: 17، 18

[25] - عمر أنجوم و إدريس الحياني م.س ص: 55

[26]  - إدريس الحياني وعمر أنجوم م.س ص: 58

[27]  - خالد ممدوح إبراهيم م.س ص: 323

[28]  - إدريس الحياني وعمر أنجوم م.س ص: 57

[29] - خالد ممدوح إبراهيم م.س ص: 340،341

[30] - دكتور خالد ممدوح إبراهيم م.س ص: 342

[31]  - إدريس الحياني وعمر أنجوم م.س ص: 59

[32] - خالد ممدوح إبراهيم م.س ص: 343، 344

من أجل تحميل هذا المقال على شكل PDF - إضغط هنا أسفله